《法学研究》2023年第1期目录及内容提要

目录

·马克思主义法学专论·

雷磊：社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思（3）

·2022年《法学研究》论坛专题·

郭春镇：积极应对人口老龄化的法治进路（20）

徐银波：养老机构人身损害赔偿责任之过错认定（38）

程威：住房反向抵押的制度反思与规范构建（55）
李海平：个人信息国家保护义务理论的反思与重塑（74）

苏宇：数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建（91）

蒋太珂：因果力比较规则的刑法理论构造（108）
朱虎：规制大众传播媒介的回应权：功能延续与制度发展（125）

皮正德：禁止财务资助规则的公司法建构（143）

张婉苏：从税收法定到税收法治的实践进阶——以进一步落实税收法定原则为中心（162）

陈天昊  苏亦坡：我国知识产权法院的治理实效与制度逻辑（179）

·争鸣|担保制度的现代化·

庄加园：超越所有权保留的名实之争——选择性救济路径之证成（205）

·马克思主义法学专论·

1.社会主义核心价值观融入司法裁判的方法论反思

作者：雷磊，中国政法大学教授

内容提要：从最高人民法院发布的典型案例来看，目前社会主义核心价值观的司法适用存在显现度不够、释法功能较弱、价值宣示色彩过浓、结合个案进行的“融入式”论证不足等问题，有必要对核心价值观融入司法裁判的方法论进行系统反思。核心价值观入法入宪后，已从纯粹的道德范畴或司法政策转变为当代中国法的效力渊源，成为法律体系和规范理论双重意义上的法律原则。核心价值观可通过三种途径融入司法裁判：作为裁判理由发挥说理功能、作为裁判依据发挥广义上的释法功能、在特定情况下作为价值冲突的解决基础。广义上的释法功能可通过法律解释、漏洞填补或法律修正三种方式实现。核心价值观融入司法裁判的前提在于，结合个案事实对核心价值观进行具体化论证。核心价值观的具体化论证以实践多段论为形式，且至少应当符合饱和性规则、连贯性规则和切合性规则。

关键词：社会主义核心价值观；法律原则；裁判理由；裁判依据；具体化论证

·2022年《法学研究》论坛专题·

2.积极应对人口老龄化的法治进路

作者：郭春镇，厦门大学法学院教授

内容提要：贯彻和践行积极老龄化理念，是系统推进积极应对人口老龄化国家战略的重要依托。我国已逐步形成以健康老龄化、生产性老龄化、智慧老龄化为基本维度的积极老龄化政策框架，具体政策的落实有赖法治充分发挥其引领、促进和保障作用。健康老龄化的实现，需要通过法律制度保障老年人的健康权，也需要借助法治手段提升老年人的内在能力，营造老年友好型社会环境。生产性老龄化的推进，需要以法治方式助推社会观念的革新，通过法治激励引领社会各方的行动计划、协助调配社会资源，通过法治权衡调处老年人群体与其他社会群体间的利益关系。智慧老龄化旨在通过“赋能”与“促权”为健康老龄化和生产性老龄化提供保障。在智慧老龄化的发展过程中，有待立法引导科技向善、消除数字鸿沟，保障老年人的个人信息权、隐私权等不受侵犯。

关键词：老龄化社会；积极老龄化；生产性老龄化；老年人权益保护；健康权

3.养老机构人身损害赔偿责任之过错认定

作者：徐银波，西南政法大学教授

内容提要：因体质脆弱的老年人易发生损害事故，公平裁判养老机构多发的人身损害赔偿纠纷，就成为达致保护老年人合法权益与保障养老产业健康发展之平衡的关键。养老机构并非入住老人人身安全的保险人，应当仅在过错未尽照护义务时才承担责任。不同于一般侵权行为着眼于判断行为人在损害发生之时点的行为有无过错，基于养老服务是以维护老年人生活质量为目的之继续性、劳动密集型服务，应综合“结构—过程—结果”而贯穿养老服务合同关系始终，从“硬件、软件、环境、主体”四个维度分析养老机构应当预见和防范的风险，在尊重老年人人格尊严的前提下，综合考量法律规定、国家和行业标准、合同约定以及老年人身心状况之需求，认定养老机构有无过错。针对受害人举证困境以及司法虚化过错认定之现状，可以通过明确养老机构的义务以及推定过错、事实自证等过错认定客观化路径，为司法明确标准，为养老机构的规范运行提供指引。

关键词：人身损害；养老服务合同；过错认定的客观化；事实自证

4.住房反向抵押的制度反思与规范构建

作者：程威，华东政法大学经济法学院副研究员

内容提要：住房反向抵押是以房养老模式下补充养老财务保障的重要制度，其实施中出现老年人参与范围局限、财务不稳定性突显以及非借款配偶方权益保护不足等问题。根本成因在于老年人认知弱化与住房反向抵押复杂性的紧张关系、住房反向抵押养老功能与金融机构营利追求的内在冲突、当事人利益保护规则失当等。住房反向抵押的实施应选择银保合作模式，并借助强制咨询制度控制老年借款人的事前风险，通过设置政府支持的保险基金来减轻老年借款人与贷款人的事后受损风险。关于借款人的保护，应借助成年监护制度协助借款人决策，落实贷款人适当性管理义务以优化信息披露，设置居住延期保护规则维护非借款配偶方权益，确定处分清算机制强化继承人利益协调。关于贷款人的保护，应借助约束性条款预先涤除在先担保权益，确保住房反向抵押债权的预期实现，并通过资产证券化控制流动性不足的风险。

关键词：以房养老；反向抵押；信息披露；成年监护；担保债权

5.个人信息国家保护义务理论的反思与重塑

作者：李海平，吉林大学法学院教授

内容提要：当前的个人信息国家保护义务理论，主张将个人信息纳入基本权利保护范围，并以个人信息国家保护义务为基础建立个人信息保护法律体系。然而，在概念表达上，该理论以“客观法”表征个人信息基本权的属性，错置了客观法与主观权利之间的关系；用“间接效力”指称个人信息基本权对作为私主体的信息处理者的效力，混淆了“效力”和“效果”的语义。在宪法解释方法论层面，该理论在宏观上具有的法哲学化解释倾向、在微观上对概括性人权条款的悬置处理，使其在宪法教义学上欠缺说服力。面对立法实践，该理论无力解释作为私主体的信息处理者何以承担公法义务。确立个人信息保护权利基础的二元结构，明确个人信息基本权积极面向的主观权利属性，适度延伸个人信息基本权的效力范围，并对国家保护义务内容作相应调整，是重塑个人信息国家保护义务理论的有效途径。

关键词：个人信息保护；个人信息权；国家保护义务；间接效力；部门宪法

6.数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建

作者：苏宇，中国人民公安大学法学院副教授

内容提要：伴随数字时代信息技术的高速发展和自动化行政的广泛应用，行政法中的正当程序模态正面临全方位的挑战。通过一系列制度方案，对包括行政相对人在内的社会公众予以全过程、全方位的赋能，是确保人在自动化行政过程中充分享有正当程序保障的关键。以赋能为核心旨趣，以提升人的信息能力和行动能力为出发点，技术性正当程序的既有实践和理论主张可被重构为一套理想化模型，这一模型具体包含全程参与、原理公开、充分告知、有效交流、留存记录、人工审查六方面内容。我国立法实践中已有不少能够体现技术性正当程序内在价值的制度设计，未来还需探索建立层次化的原理解释机制、标准化的记录留存机制、结构化的人工介入机制，形成技术性正当程序的完整制度方案。

关键词：技术性正当程序；数字政府；自动化行政；智能决策；程序正义

7.因果力比较规则的刑法理论构造

作者：蒋太珂，华东政法大学刑事法学院副研究员

内容提要：作为危险现实化评价基准的因果力比较规则，旨在弥补因果流程通常性规则的不足，以妥当评价相互独立的复数物理性危险直接现实化的事例。在内在根据上，因果力比较规则归责效果的实现，以承认构成要件结果的抽象化为前提；将结果归责于单独即可导致构成要件结果的因果力较大的行为，旨在协调自我负责原理与风险确证原理之间的冲突。在外在界限上，将结果归责于不具有共犯关系的复数行为是例外，需要具备特殊规定。在比较标准上，归责层面的结果是体现法益状态恶化的抽象结果，应结合法益状态恶化的程度进行因果力比较。在涉及死亡结果时，应区分死亡结果的根据和死亡结果的表现形式，唯有“死因”造成的损伤程度足以导致死亡结果时，才能肯定行为具有较大因果力。适用因果力比较规则时应避免相应误区；应通过拟制共犯或设置客观处罚条件等立法方式，弥补相应的处罚漏洞。

关键词：因果关系；因果力比较；危险现实化；死因

8.规制大众传播媒介的回应权：功能延续与制度发展

作者：朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

内容提要：针对传统大众传播媒介的回应权，使被报道者能更有效地维护其人格尊严，并能为公众提供多元化的信息来源。信息时代传播媒介的诸多变化，使个人名誉更易受到影响，更为根本和重要的是加剧了社会的碎片化、极端化并产生了注意力经济，从而将对公共领域造成破坏性影响，由此突显了规制媒体表达自由的必要性。作为规制传播媒介的手段，回应权之名誉保护功能和提供多元化信息来源功能在当今依旧延续甚至更有必要。传统回应权的规制对象应予扩张，使回应权也能够针对类似于大众媒体的用户以及平台媒体、搜索引擎行使，回应权并能成为连接点，结合标签、算法等发挥协同治理的作用。但是，回应权毕竟涉及媒体的表达自由，其具体规则的构建、调整和扩充要实现基本权利之间的合比例关系。

关键词：回应权；大众传播媒介；人格尊严；公共领域；表达自由

9.禁止财务资助规则的公司法建构

作者：皮正德，清华大学法学院博士研究生

内容提要：财务资助行为横跨资本制度前端的增资与后端的分配，兼具分配属性与经营属性，在实践中演变出循环增资、变相分配等具有欺诈性质的行为样态。禁止财务资助规则因其债权人保护功能而被纳入公司分配行为的规制轨道，但财务资助行为的经营属性使其无法摆脱经营行为规制的路径依赖。财务资助行为可以从受资助购买的标的、受资助方信用以及提供资助方的主观状态三方面进行类型化。我国应在原则禁止财务资助行为的基础上，设置商业判断例外与债权人安全例外。前者允许为公司利益并经董事会特别多数决或金融机构正常经营业务中的财务资助行为，后者允许公司以合法的利润分配、回购、减资方式实现的财务资助，或以未分配利润为限为员工持股计划提供的财务资助。在责任设计上，宜将救济主体拓展为公司、股东和债权人，将责任主体限缩为董事和高级管理人员。公司违法提供财务资助时，应根据受资助方善意与否确定财务资助行为的效力。

关键词：财务资助；利润分配；对赌协议；股份回购；抽逃出资

10.从税收法定到税收法治的实践进阶——以进一步落实税收法定原则为中心

作者：张婉苏，南京大学法学院副教授

内容提要：自2013年中央明确提出“落实税收法定原则”以来，我国税收法定原则的落实和税收法治建设取得了丰硕成果，但是税收领域主要采用的“一税一法”的平移立法模式，仍然存在税制过于简单、重点领域税制改革和立法任务仍未完成、各单行税法之间缺乏有机统筹和关联等问题。税收法定原则强调的法律保留，仅是税收法治的一项要求。作为一项形式原则，税收法定原则服务于税收实质公平正义的实现，应依税收法治的实质价值追求进一步完善税收法律体系、规范税收执法实践。贯彻落实税收法定原则，应以“良法善治”为根本要求，以更深层次的机制满足税收法治的价值追求和原则要求，实现从税收法定到税收法治的实践进阶。

关键词：税制改革；税收法定；税收法治；一税一法；税法典

11.我国知识产权法院的治理实效与制度逻辑

作者：陈天昊，清华大学公共管理学院副教授；苏亦坡，清华大学公共管理学院博士研究生

内容提要：运用双重差分法对2011年至2020年上市公司数据进行分析表明，我国于2014年底设立的知识产权法院取得了积极的治理实效，知识产权法院通过裁判提升纠纷解决效率及输出规范资源可以显著促进企业创新。回顾知识产权法院创设、建制及发展的历程可以发现，知识产权法院作为新创设组织面临的合法性压力及其采取的向上回应、横向竞争的行为逻辑，驱使其在过去的实践中努力提升裁判效率及裁判文书质量，这为司法治理发挥实效提供了具体案例，也为后续专门法院的建设及司法改革的推进积累了宝贵经验。知识产权法院在未来仍面临挑战，包括不同行为逻辑交互耦合导致的工作重心不规律摇摆，以及竞争环境下的资源压力可能引发其重新嵌入常规体系，今后的司法改革需对此采取措施审慎应对。

关键词：知识产权法院；司法改革；裁判质效；技术调查官；繁简分流

·争鸣|担保制度的现代化·

12.超越所有权保留的名实之争——选择性救济路径之证成

作者：庄加园，上海交通大学凯原法学院教授

内容提要：民法典第641条第1款体现了对价牵连原则，出卖人有权在买受人不能按约支付价款时解除合同并请求返还标的物。第641条第2款规定的“未经登记，不得对抗善意第三人”旨在担保价款债权清偿，通过登记公示制度保留优先顺位。出卖人可以在两款救济中择一行使，但两者不能并存。保留所有权若仿效功能主义立法模式强行解释为担保物权，不免混淆当事人交易的真实目的和效果意思，有损契约自由，而且难以融入以绝对所有权为基础的我国物权法。在维持所有权构造的框架下，解释者通过削弱出卖人的所有权地位、加强买受人的实体权利，可以平衡双方的权利义务。当买受人迟延支付价款时，出卖人既有权在合同解除后主张返还清算，也有权临时性取回标的物，并在变价时放弃所有权移转的停止条件，以实现价款优先受偿。出卖人取回标的物时，未经登记的保留所有权也可对抗扣押债权人和破产管理人，但不得对抗善意取得人。

关键词：所有权保留；附条件买卖；买卖合同；取回权

内容来源：法学研究

信息编辑 ✎ 谭阳

技术编辑 ✎ 谭阳

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